作者：
马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心核心律师
陈新潮，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心研究员
团队曾办理广东省某特大型假冒注册商标罪案件，涉案金额过千万，成功办理服装类销售假冒注册商标的商品罪缓刑案件，刑事案件实战经验丰富，其中不乏成功取保、不起诉、无罪及缓刑成功案例。
一、法律条文
（一）《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十四条 销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十五条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
二、司法解释
（一）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第二条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第八条 刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
第九条 刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
第十三条 实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
第十五条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。
第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
（二）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见的通知》
五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题
名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。
认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题
具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：
（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；
（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；
（三）改变注册商标颜色的；
（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
七、关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题
在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。
八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题
销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；
（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
九、关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题
销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五条的规定，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚：
（一）尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的；
（二）尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的；
（三）部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，已销售标识数量不满二万件，但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的；
（四）部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识，已销售标识数量不满一万件，但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的。
三、地方司法文件
（一）《浙江省高级人民法院刑二庭关于审理侵犯知识产权刑事案件若干问题的解答》
六、假冒注册商标罪中如何认定“同一种商品”？
答：对假冒注册商标罪中“同一种商品”的认定，应当严格依照《两高一部意见》第五条关于“名称相同的商品以及名称不同但指向同一事物的商品”的规定加以把握。在判定是否属于“名称不同但指向同一事物的商品”时，既不能仅局限于“名称相同的商品”，但也要注意避免将商标民事侵权判定中“类似商品或者服务”的认定标准扩大适用到刑事案件领域。司法实践中，应注意区分以下两种情形：一是被控侵权商品实际使用名称在《类似商品和服务区分表》中没有对应记载，但与注册商标核定使用的商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一事物的，可以认定为“同一种商品”；二是被控侵权商品与注册商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中有各自对应名称的，且通常情况下相关公众也不会认为两者指向同一事物的，一般不应当认定为“同一种商品”。在认定“同一种商品”时，应当将被控侵权商品与注册商标核定使用的商品进行对比，以确定是否属于“同一种商品”。注册商标所有人超出核定使用范围使用注册商标的，行为人照此在该超出核定使用范围的商品上使用相同商标的，不构成刑法规定的“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”。
七、假冒注册商标罪中如何认定“相同的商标”？
答：对假冒注册商标罪中“相同的商标”的认定，应当严格依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释一》)第八条和《两高一部意见》第六条等规定加以把握，即指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。在理解“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”时，应当以商标完全相同为判断基准，如果被控侵权商标与注册商标虽有细微差异，但构成高度近似且足以导致相关公众产生误认的，则应当认定为“相同的商标”，但要注意避免将商标民事侵权判定中“商标近似”的认定标准扩大适用到刑事领域。
八、假冒注册商标罪主观方面能否为间接故意？
答：假冒的商标标识一般来源于行为人自己制作、通过非正常渠道购买、盗窃或侵占等违法犯罪手段获取。这几种来源方式均反映行为人对此种商标没有使用的权利。行为人未经注册商标权利人许可，将他人的注册商标使用在自己生产或销售的与注册商标权利人相同的商品上，一般出于牟取经济利益、打击竞争对手、倾销伪劣产品的动机和目的。行为人对他人的注册商标以及相应商品的知名度和质量一般有着明确的认识和了解。明知自己的行为侵犯他人的注册商标专用权而仍然故意实施，行为人的主观形态只能是直接故意。故假冒注册商标罪主观方面并不存在间接故意形态。
九、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中如何计算商标标识数量？
答：计算商标标识数量时应以《解释(一)》第十二条第三款规定的“标有完整商标图样的一份标识，一般应当认定为一件商标标识”的规定为计算原则。在计算标识数量时，应当将每一件完整且可以独立使用的侵权商标标识作累加计算。例如，一瓶酒的外包装盒、瓶贴、瓶盖上分别附着相同或者不同的商标标识，在计算商标标识件数时，应当计算为三件。在同一载体上印制数个相同或者不同的商标标识，且上述商标标识不能独立使用的，一般应当计算为一件商标标识。例如，在一个皮具商品的外包装纸上同时印有数个相同或者不同的商标标识的，在计算商标标识数量时，应当计算为一件。存在大、中、小包装盒时，这些包装盒上分别印有相同商标标识，大小包装依次套装。在计算商标标识数量时，应当以最小商品上的商标标识计算为一件；无最小商品的商标标识，只以包装盒上侵权商标标识作累加计算。
（二）《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》
二、关于对《刑法》第二百一十三条规定的“同一种商品”认定的理解
（一）假冒注册商标罪中“同一种商品”的认定，应当严格把握对《两高一部意见》第五条关于“名称相同的商品以及名称不同但指向同一事物的商品”规定的理解。在判定是否属于“名称不同但指向同一事物的商品”时，既不能仅局限于“名称相同的商品”，但也要注意避免将商标民事侵权判定中“类似商品或者服务”的认定标准扩大适用到刑事案件领域。
（二）具体判断“名称不同但指向同一事物的商品”应当注意区分的两种情形：
1.被控侵权商品实际使用名称在《类似商品和服务区分表》中没有对应记载，但与注册商标核定使用的商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一事物的，可以认定为“同一种商品”。例如，注册商标核定使用的商品为《类似商品和服务区分表》第十一类C电吹风，被控侵权商品使用名称为插电式风力干发器，且在《类似商品和服务区分表》中没有对应记载，相关公众一般认为两者是同一事物的，可以认定为同一种商品。再如，注册商标核定使用的商品为《类似商品和服务区分表》第九类计算机存储装置，被控侵权商品使用名称为移动硬盘，且在《类似商品和服务区分表》中没有对应记载，相关公众一般认为两者是同一事物的，可以认定为同一种商品。
2.被控侵权商品与注册商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中有各自对应名称的，且通常情况下相关公众也不会认为两者指向同一事物的，一般不应当认定为同一种商品。例如，注册商标核定使用的商品为《类似商品和服务区分表》第二十八类雪橇（运动物品），被控侵权商品在《类似商品和服务区分表》中的对应名称为第二十八类雪橇刀，通常情形下相关公众不会认为两者指向同一事物，故两者不应当认定为同一种商品。
（三）在认定“同一种商品”时，应当将被控侵权商品与注册商标核定使用的商品进行对比，以确定是否属于同一种商品。注册商标所有人超出核定使用范围使用注册商标的，行为人照此在该超出核定使用范围的商品上使用相同商标的，不构成刑法规定的“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”。 三、关于对《刑法》第二百一十三条规定的“相同的商标”认定的理解
（一）假冒注册商标罪中“相同的商标”的认定，应当严格把握对《两高司法解释（一）》第八条和《两高一部意见》第六条规定的理解，即指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。在理解“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”时，应当以“商标完全相同”为判断基准，如果被控侵权商标与注册商标虽有细微差异，但构成高度近似且足以导致相关公众产生误认的，则应当认定为“相同的商标”，但要注意避免将商标民事侵权判定中“商标近似”的认定标准过度扩大适用到刑事案件领域。
（二）在理解《两高一部意见》第六条第（四）项“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”时，应当注意以下两种情形：
1.被控侵权商标与注册商标之间在图案大小、颜色深浅、笔画长短和粗细、某一笔画的具体位置等方面存在细微差别的，可以认定属于《两高一部意见》第六条第（四）项规定的“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的情形，构成“相同的商标”。
2．侵权商标表现为以前缀、后缀等形式在注册商标上添加文字、图形的，如果添加的文字、图形与注册商标共同构成完整的商业标识的，应当将该完整标识与注册商标进行对比，并根据添加的效果，判断该标识与注册商标之间是否在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。
（三）判断是否构成“相同的商标”，应当将被控侵权商标与权利人商标注册证中核定使用的注册商标进行对比。权利人不规范使用注册商标的，侵权商标与不规范使用的注册商标相同，但与商标注册证中核定使用的注册商标不完全相同，同时也不构成在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的，不应当认定为“相同的商标”。四、关于对《两高司法解释（一）》第一条“假冒两种以上注册商标”认定的理解
在“同一件商品”上假冒两个以上注册商标的，一般不属于《两高司法解释（一）》第一条关于“假冒两种以上注册商标”的情形。即权利人在同一件商品上同时使用两个以上不同注册商标，犯罪嫌疑人、被告人以假冒该商品为目的原样仿冒的，基于其假冒行为均指向同一特定商品来源，故不应当认定其构成假冒两种以上注册商标。例如，正品酒瓶上分别附着有文字商标、文字加图形组合商标，侵权商品照此原样仿冒，一般应当认定为“假冒一种注册商标”。
五、关于对《两高司法解释（一）》第十二条规定的“非法经营数额”认定的理解
（一）根据《两高司法解释（一）》第十二条的规定，非法经营数额是指侵权产品的价值，有以下三种认定方式：1.已销售的侵权产品价值，按照实际销售的价格计算；2.未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；3.侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
（二）按照被侵权产品的市场中间价格确定非法经营数额的，应当委托价格主管部门设立的价格鉴证机构进行价格鉴证，在委托价格鉴证时，应当注意以下两点：1.被侵权产品没有与侵权产品相对应的规格型号的，应当要求鉴证机构以规格型号最类似的被侵权产品市场中间价格计算；2.被侵权产品没有类似规格型号，或者按被侵权产品市场中间价格计算，计算结果明显高于侵权产品实际销售价格，且导致处罚过重的，可以要求鉴证机构按照同类合格产品市场中间价格计算，并结合犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言等综合认定非法经营数额。
同类合格产品是指能够在市场上合法流通，与侵权产品品质大体相当的同一类别产品。
六、关于对《两高司法解释（一）》第三条中“商标标识数量”认定的理解
（一）非法制造、销售非法制造的注册商标标识犯罪中，计算“商标标识数量”应当以《两高司法解释（一）》第十二条第三款规定的“标有完整商标图样的一份标识，一般应当认定为一件商业标识”的规定为计算原则。
（二）在计算非法制造、销售非法制造的注册商标标识数量时，一般应当将每一件完整且可以独立使用的侵权商标标识作累加计算。例如，一瓶酒的外包装盒、瓶贴、瓶盖上分别附着相同或者不同的商标标识，在计算商标件数时，应当计算为三件。
在同一载体上印制数个相同或者不同的商标标识，且上述商标标识不能独立使用的，一般应当计算为一件商标标识。例如，在一个皮具商品的外包装纸上同时印有数个相同或者不同的商标标识的，在计算商标标识数量时，应当计算为一件。七、关于委托他人生产假冒注册商标的商品再自行进行销售行为的定性
委托他人生产假冒注册商标的商品，再自行销售的，一般应当认定为假冒注册商标罪。被委托人明知是假冒他人注册商标的商品，仍为其生产的，构成共同犯罪。
关于对以假冒注册商标为目的，实施非法制造注册商标标识行为的处理
以假冒注册商标为目的，实施伪造、擅自制造注册商标标识行为，同时构成假冒注册商标罪和非法制造注册商标标识罪，且法定刑相同的，一般应当以假冒注册商标罪从重处罚。同时构成假冒注册商标罪和非法制造注册商标标识罪，且法定刑不同的，应当以法定刑较重的罪名处罚。
数个犯罪嫌疑人、被告人分别实施假冒注册商标行为和伪造、擅自制造注册商标标识行为的，如果主观上存在共同犯罪的意思联络，一般应当以假冒注册商标罪的共犯论处。同时构成假冒注册商标罪和非法制造注册商标标识罪，且法定刑不同的，应当以法定刑较重的罪名处罚。
（三）《上海市高级人民法院知识产权审判庭关于常见知识产权犯罪的量刑指引》
八、（一）假冒注册商标罪
1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、并处或者单处罚金幅度内的量刑起点和基准刑
未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达到五万元或者违法所得数额达到三万元；假冒两种以上注册商标，非法经营数额达到三万元或者违法所得数额达到二万元，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
假冒一种注册商标的，在量刑起点的基础上，非法经营数额每增加六千元，增加一个月刑期，从而确定基准刑；违法所得数额每增加四千元，增加一个月刑期，从而确定基准刑。
假冒两种以上注册商标的，在量刑起点的基础上，非法经营数额每增加四千元，增加一个月刑期，从而确定基准刑；违法所得数额每增加三千元，增加一个月刑期，从而确定基准刑。
2.法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑
未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额超过二十五万元或者违法所得数额超过十五万元，假冒两种以上注册商标、非法经营数额超过十五万元或者违法所得数额超过十万元，以有期徒刑三年确定量刑起点。
假冒一种注册商标的，在量刑起点的基础上，非法经营数额每增加十万元，增加一个月刑期，从而确定基准刑；违法所得数额每增加六万元，增加一个月刑期，从而确定基准刑。
假冒两种以上注册商标的，在量刑起点的基础上，非法经营数额每增加六万元，增加一个月刑期，从而确定基准刑；违法所得数额每增加四万元，增加一个月刑期，从而确定基准刑。
3.假冒注册商标并有下列情形的，可以相应确定量刑情节调节比例
（1）假冒注册商标又销售假冒注册商标的商品的，可以增加基准刑的10%以下。
（2）假冒五种以上注册商标的，可以增加基准刑的10%以下。
（3）假冒注册商标商品或者销售假冒注册商标商品系食品、药品、母婴幼儿专用品、农药、兽药、化肥、种子以及其他危害人身安全等产品的，可以增加基准刑的10%以下，但经鉴定假冒产品与正品质量相当的除外。（二）销售假冒注册商标的商品罪
1.既遂案件
（1）法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、并处或者单处罚金幅度内的量刑起点和基准刑
①销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达五万元的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
②在量刑起点的基础上，可以根据销售金额等其他影响量刑的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：销售金额每增加六千元，增加一个月刑期；其他可以增加刑罚量的情形。
（2）法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑
①销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达二十五万元的，以三年有期徒刑确定量刑起点。
②在量刑起点的基础上，可以根据销售金额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：销售金额每增加十万元，增加一个月刑期；其他可以增加刑罚量的情形。
2.未遂案件，按照实际销售价格或标价认定未销售商品货值金额的
（1）法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、并处或者单处罚金幅度内的量刑起点和基准刑
①销售明知是假冒注册商标的商品，未销售货值金额达十五万元的；销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
②在量刑起点的基础上，可以根据货值金额等其他影响量刑的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：货值金额每增加三千元，增加一个月刑期；其他可以增加刑罚量的情形。
（2）法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑
①销售明知是假冒注册商标的商品，未销售货值金额达二十五万元的，以三年有期徒刑确定量刑起点。
②在量刑起点的基础上，可以根据货值金额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：货值金额每增加十万元，增加一个月刑期；其他可以增加刑罚量的情形。
3.未遂案件，按照被侵权产品的市场中间价格认定未销售普通商品货值金额的
（1）法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、并处或者单处罚金幅度内的量刑起点和基准刑
①销售明知是假冒注册商标的商品，未销售普通商品货值金额达十五万元的；销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的假冒注册商标商品的货值金额合计在十五万元以上的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
②在量刑起点的基础上，可以根据货值金额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：货值金额每增加三千元，增加一个月刑期；其他可以增加刑罚量的情形。
（2）法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑
①销售明知是假冒注册商标的商品，未销售普通商品货值金额达二十五万元的，以三年有期徒刑确定量刑起点。
②在量刑起点的基础上，可以根据货值金额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：货值金额每增加十五万元，增加一个月刑期；其他可以增加刑罚量的情形。
4.未遂案件，按照被侵权产品的市场中间价格认定未销售奢侈品货值金额的
（1）法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、并处或者单处罚金幅度内的量刑起点和基准刑
①销售明知是假冒注册商标的商品，未销售奢侈品货值金额达十五万元的；销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
②在量刑起点的基础上，可以根据货值金额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：货值金额每增加三千元，增加一个月刑期；其他可以增加刑罚量的情形。
（2）法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑
①销售明知是假冒注册商标的商品，未销售奢侈品货值金额达二十五万元的，以三年有期徒刑确定量刑起点。
②在量刑起点的基础上，可以根据货值金额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：货值金额每增加一百万元，增加一个月刑期；其他可以增加刑罚量的情形。
5.销售假冒注册商标的商品犯罪案件中其他应当考虑的情节
（1）对于销售假冒注册商标的商品罪未遂案件，司法解释规定以十五万元为入罪金额、以二十五万元为三年以上有期徒刑调档金额，具体量刑时，可以根据刑法总则关于犯罪未遂的相关规定予以适用。
（2）销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度，或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
（3）销售假冒注册商标商品系食品、药品、母婴幼儿专用品、农药、兽药、化肥、种子以及其他危害人身安全等产品的，可以增加基准刑的10%以下（但经鉴定假冒产品与正品质量相当的除外）。
（三）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
1.既遂案件，法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或者单处罚金幅度内的量刑起点和基准刑
伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造一种商标标识的，商标标识数量达二万件，或者非法经营数额达五万元，或者违法所得数额达三万元的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上商标标识的，商标标识数量达一万件，或者非法经营数额达三万元，或者违法所得数额达二万元的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造一种商标标识的，商标标识数量二万件以上不满十万件、或者非法经营数额五万元以上不满二十五万元、或者违法所得数额三万元以上不满十五万元的，在量刑起点的基础上，商标标识数量每增加两千五百件、或者非法经营数额每增加六千元、或者违法所得数额三万元以上不满十五万元的，刑期增加一个月。
伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上商标标识的，商标标识数量一万件以上不满五万件、或者非法经营数额三万元以上不满十五万元、或者违法所得数额二万元以上不满十万元的，在量刑起点的基础上，商标标识数量每增加一千二百件、或者非法经营数额每增加三千五百元、或者违法所得数额每增加两千五百元，刑期增加一个月。
2.既遂案件，法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑
伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造一种商标标识，商标标识达十万件，或者非法经营数额达二十五万元，或者违法所得数额达十五万元的，以有期徒刑三年确定量刑起点。
伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上商标标识，商标标识达五万件，或者非法经营数额达十五万元，或者违法所得数额达十万元的，以有期徒刑三年确定量刑起点。
伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造一种商标标识，在量刑起点的基础上，商标标识数量每增加四万件，刑期增加一个月。伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上商标标识，在量刑起点的基础上，商标标识数量每增加三万件，刑期增加一个月。
伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造一种商标标识非法经营数额在二十五万元以上、或者违法所得数额在十五万元以上的；伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上商标标识，非法经营数额在十五万元以上、或者违法所得数额在十万元以上的，参照本指引关于假冒注册商标罪的量刑规定处罚。
3.未遂案件，法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或者单处罚金幅度内的量刑起点和基准刑
销售他人伪造、擅自制造的一种商标标识，尚未销售的商标标识数量在六万件以上的；部分销售他人伪造、擅自制造的一种商标标识，已销售标识数量不满二万件、但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
销售他人伪造、擅自制造的两种以上商标标识，尚未销售的商标标识数量在三万件以上的；部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上商标标识，已销售标识数量不满一万件、但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
销售他人伪造、擅自制造的一种商标标识，尚未销售的商标标识数量在六万件以上不满十万件的；部分销售他人伪造、擅自制造的一种商标标识，已销售标识数量不满二万件，但与尚未销售标识数量合计在六万件以上不满十万件的，在量刑起点的基础上，数量每增加一千五百件，刑期增加一个月。
销售他人伪造、擅自制造的两种以上商标标识，尚未销售的商标标识数量在三万件以上不满五万件的；部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上商标标识，已销售标识数量不满一万件，但与尚未销售标识数量合计在三万件以上不满五万件的，在量刑起点的基础上，数量每增加一千件，刑期增加一个月。
4.未遂案件，法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑
销售他人伪造、擅自制造的一种商标标识，尚未销售的商标标识数量在十万件以上的，或者销售他人伪造、擅自制造的两种以上商标标识，尚未销售的商标标识数量在五万件以上的，以有期徒刑三年确定量刑起点。
销售他人伪造、擅自制造的一种商标标识，尚未销售的商标标识数量在十万件以上的，在量刑起点的基础上，数量每增加六万件，刑期增加一个月。
销售他人伪造、擅自制造的两种以上商标标识，尚未销售的商标标识数量在五万件以上的，在量刑起点的基础上，数量每增加四万件，刑期增加一个月。
5.其他情形的，可以相应确定量刑情节调节比例
（1）既有非法制造注册商标标识、又有销售同种非法制造的注册商标标识的，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪，在法定刑幅度内酌情从重处罚。对于非法制造注册商标标识、又销售不同种非法制造的注册商标标识的，对件数或者犯罪金额累计计算，并在相应量刑幅度进行量刑；既有件数又有犯罪金额的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
（2）对于既符合伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造商标标识件数定罪量刑标准，又具备可按照非法经营数额或者违法所得数额定罪量刑情形的，按照从重的量刑情形进行处罚。
（四）《上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局关于办理制、销“假冒烟草制品”案件适用法律若干问题的意见（试行）》
六、明知或者应当明知是冒牌烟，仍予以生产，且具有下列“情节严重”或者“情节特别严重”之一的，构成假冒注册商标罪，应按照我国《刑法》第二百十三条的规定处罚。
具有下列情形之一的，属于“情节严重”：
（1）违法所得数额2万元以上不满10万元；
（2）销售、待销售金额10万元以上不满20万元；
（3）雇佣工人3名以上不满5名，且累计生产10天以上不满30天；
（4）查获的假冒烟草制品折合条以上不满条（条，是指烟草制品专用计量单位。下同）；
（5）曾因生产假冒烟草制品，被烟草专卖等行政管理部门行政处罚两次以上又被查获的；
（6）生产假冒烟草制品造成恶劣社会影响、国际影响的。
具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：
（1）违法所得数额10万元以上；
（2）销售、待销售金额20万元以上；
（3）雇佣工人5名以上，且累计生产30天以上；
（4）查获的假冒烟草制品折合条以上。
查获尚在生产中的冒牌烟和冒牌包装，将冒牌烟和冒牌包装折合成条计算。如包装数量多于烟的数量，多余部分作量刑情节考虑。
七、明知或者应当明知是冒牌烟，仍予以销售，且销售金额达到下列“数额较大”或者“数额巨大”之一的，构成销售假冒注册商标的商品罪，应按照我国《刑法》第二百十四条的规定处罚。
销售金额10万元以上不满20万元属于“数额较大”，20万元以上属于“数额巨大”。
有证据证明被查获的冒牌烟是准备销售的，且待销售金额达到较大或者巨大的，应以犯罪未遂处理。
八、伪造、擅自制造他人烟用商标，或者销售伪造、擅自制造的烟用商标，且具有下列“情节严重”或者“情节特别严重”之一的，构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，应按照我国《刑法》第二百十五条的规定处罚。
“情节严重”，是指非法制、销非法制造的烟用商标，违法所得数额1万元以上不满5万元；或者查获非法制、销的烟用商标在10万张以上不满20万张的（张，是指能够独立成为一包、一条、一箱烟草制品包装外壳的材料。下同）；
“情节特别严重”，是指违法所得数额5万元以上；或者查获非法制、销的烟用商标20万张以上的。
查获尚未印制完成的烟用商标，且数量在10万张（情节严重）或者20万张（情节特别严重）以上的，应以犯罪未遂处理。
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