作者简介：丁慧敏，清华大学刑法学博士，北京大成律师事务所刑辩律师，长期从事职务犯罪实务工作。
非法经营罪是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪罪状较为抽象，在司法实践中容易被过度适用而成为“口袋罪”。为了避免恣意适用，有权机关专门出台相关刑法解释，对本罪进行了限制解释。
《刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（一）非法经营罪要求自然人或者单位违反国家规定，这里的“国家规定”是指哪些情形？
答：客观方面，本罪指严重侵犯了社会主义市场秩序，情节严重的行为，且该行为必须违反了国家规定。根据有权解释，”国家规定“包括：
（1）违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。（《刑法》第九十六条规定）；
（2）“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：①有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；②经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；③在国务院公报上公开发布。（最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》法［］号）；
（3）对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。（最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》法［］号）。
（二）司法实践中，情节严重的如何认定？
答：判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否严重扰乱市场秩序。对此，最高人民法院年12月19日发布的第19批指导案例王力军犯非法经营罪一案（（）内08刑再1号）可资参考：王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，在当地农村无证照收购玉米卖给粮油公司获利元，法院以“其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪”。
（三）犯罪主体包括哪些，行为人没有认识到“违反国家规定”的，是否仍然构罪？
答：本罪主体为单位或自然人。主观为故意。只要行为人主观上能够认识到自己的具体经营行为，并且认识到自己的经营行为会破坏正常市场秩序，便足以认定具有本罪故意。一般而言，行为人即使没有认识到“违反国家规定”，也不能否定故意的存在；只有在行为人没有认识到“违反国家规定”在实质上影响行为人对行为社会危害性的认识时，才能否定行为人具有本罪故意。
（四）哪些具体行为构成法律、有权解释所禁止的“非法经营活动”？
答：非法经营行为立法列举四类。其中前三类较为明确，第四类“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”较为模糊。对此，根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法［］号）规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”根据这一规定，目前有20种行为被认定为非法经营活动。
有权解释明确规定的20种非法经营活动：
（1）在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。（全国人大常委会年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条）
（2）违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物(构成其他较重犯罪的除外)，或者非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，以非法经营罪论处。（最高人民法院年12月17日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）
（3）违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。（根据最高人民法院年5月12日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民检察院年2月6日《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》）
（4）未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场，情节严重的，以非法经营罪论处。在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，以非法经营罪论处。（“两高”年8月16日《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）
（5）违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。（最高人民检察院年7月8日《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）
（6）违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。（最高人民法院、最高人民检察院年5月13日《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条）
（7）对于违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪论处。（最高人民法院、最高人民检察院、公安部年7月19日《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》）
（8）未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪论处。（最高人民法院、最高人民检察院年4月26日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条）
（9）关于非法经营证券业务的责任追究。任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会年1月2日《关于整治非法证券活动有关问题的通知》）
（10）违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。（年12月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）
（11）违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，以非法经营罪论处。（最高人民法院年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）
（12）以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。（最高人民法院、最高人民检察院年4月28日《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》）
（13）违反国家规定，采挖、销售、收购麻黄草，没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的，以非法经营罪定处。（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监管总局年5月21日《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》）
（14）违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。（最高人民法院、最高人民检察院年9月5日《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》）
（15）单位或者个人非法生产、销售“伪基站”设备，情节严重的，以非法经营罪论处。（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部年3月14日《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》）
（16）以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，以非法经营罪论处。（最高人民法院、最高人民检察院、公安部年3月26日《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》）
（17）违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪论处。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，以非法经营罪论处。（最高人民法院、最高人民检察院年9月22日《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条）。
(18)行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。（最高人民法院年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》）
（19）违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。（最高人民法院、最高人民检察院年12月1日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条）
（20）非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的，以非法经营罪定罪处罚。（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局年9月6日《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》）
（文字编辑：清明君）
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