李伟：广东广强律师事务所刑事合规律师
保证出售的食品质量安全是每一个食品生产销售企业的合规基本义务。保证食品安全需要一套操作制度对每一位员工，每一个食品操作程序予以严格规范。
年12月13日，著名咖啡连锁品牌星巴克曝出被曝出两家门店存在篡改食材保质期，使用过期食材等问题，深陷食品安全争议。据网络消息，星巴克（中国）华东北区被无锡市场监管部门行*约谈，可能面临行*处罚。
使用过期食材可不是小事，本次无锡星巴克门店当然只是涉及使用部分过期原料，而没有造成其他严重损害后果，也没有其他特别恶劣情节，所以行*处罚即可。
《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条明确规定，禁止生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品。经营者经营明知是不符合食品安全标准的食品，需承担惩罚性赔偿责任。
如果商家严重不负责任，使用过期原材料食品，造成消费者食用后产生严重损害后果，则可能触犯刑律，可能构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。
一、什么是生产、销售不符合安全标准的食品罪？
生产、销售不符合安全标准的食品罪指生产、销售不符合卫生标准的食品或足以造成严重食物中*事故或者其他严重食物性疾患的行为。
根据“两高”年5月2日《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《食品案件解释》），具有下列情形之一的，应当认定为“足以造成严重食物中*事故或者其他严重食源性疾病”：（1）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；（2）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；（3）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（4）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；（5）其他足以造成严重食物中*事故或者严重食源性疾病的情形。在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量、超范围滥用食品添加剂，或者在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量、超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中*事故或者其他严重食源性疾病的，以本罪论处。生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中*事故或者其他严重食源性疾病，不构成本罪但构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。
如果销售者为了牟利，在食品中掺入有*有害的非食品原料，例如此前有消息报道卖螺蛳粉的商家为了吸引顾客，擅自在锅底加入罂粟粉，还有一些药店老板销售明知未取得药品许可号的杂牌减肥药，里面含有西布曲明有*物质。这就涉及生产销售有*、有害食品罪。
二、什么是生产销售有*有害食品罪呢？
生产、销售有*有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有*、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有*、有害的非食品原料的食品的行为。
对于有害的解释为足以造成严重食物中*或者其他严重食源性疾患的物质，才是有害物质。对于有*有害物质的认定根据《办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题解释》规定，考虑到相关行*法律法规基于非法添加物质具有的严重*害性对食品非法添加行为作出了明确的禁止性规定，《解释》明确，凡是国家明令禁止在食品中添加、使用的物质可直接认定为“有*、有害”物质，而无需另做鉴定。
而食品解释为不一定是商店出售的，也不一定要去经过加工制造的，也可以是将来可能被人们食用的动物，都是食品。
客观方面表现为三种类型：一是生产的食品中掺入有*、有害的非食品原料，或利用非食品原料生产、制造食品；二是在销售的食品中掺入有*、有害的非食品原料；三是明知是掺有有*、有害的非食品原料的食品而销售，销售含有非食品原料的食品，或者直接将含有非食品原料的有*、有害物质当作食品销售。
根据《办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，明知是使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，成立本罪。其中提供屠宰等加工服务，属于生产有*、有害食品的行为。
三、生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产销售有*有害食品罪之间的区别认定问题。
成立生产、销售有*、有害食品罪必然符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪构成，规定这两项罪名的法条之间成立一般法与特别法的关系，故对于符合生产销售有*、有害食品罪的行为，应当认定为该罪。另一方面，不符合生产销售有*、有害食品罪的行为也可能符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪构成。行为人在生产、销售的食品中掺入非食品原料，没有达到有*、有害程度，但该食品不符合食品安全标准的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪论处。
（1）犯罪对象的不同
从食品安全的定义来看，有*有害应当是不符合食品安全标准的应有之义。两者对于人体的危害在于程度的不同，并不存在性质上的区别。但正是这种危害程度的差异，决定了相应犯罪行为必须适用不同的刑罚才能满足罪刑相适应的需要。不符合食品安全标准的食品可能具有一定的*害性，但是，这种*害性来源于食物本身，并非行为人故意将*害性物质添加其中，也即两种犯罪对象的*害性存在着产生原因的不同。换言之，生产、销售有*有害食品罪所指的“食品”，其*源于有*有害的非食品原料；而生产、销售不符合食品安全标准的食品罪中所指的“食品”，其被*化的来源是食品本身，例如腐败变质、油脂酸败、霉变、生虫的食品原料、病死或死因不明的禽、畜等动物。
（2）犯罪行为的不同
前罪表现为生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为，食品中可能有有*、有害原料，但仍是食品原料；而后罪表现为在生产、销售的食品中掺入有*、有害的非食品原料或者销售明知是掺入有*、有害的非食品原料的食品的行为，即不仅要求有掺入行为，而且要求掺入的为有*、有害的非食品原料。可见，前罪危害的是食品的纯洁性，而后罪危害的是食品的单一性。
（3）入罪标准的不同
前罪属于危险犯，以行为达到足以造成严重食物中*事故或者其他严重食源性疾病的危险程度才构成犯罪；而后罪属于行为犯，只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有*、有害的非食品原料或者销售明知是掺入有*、有害的非食品原料的食品的行为即构成犯罪。实践中从事食品的生产者、销售者，如果在食品生产、销售的过程中没有掺入非食品原料，而是由于生产、销售的过程不规范或者违反相关规定，致使所生产、销售的食品不符合食品安全标准甚至有*、有害，足以造成严重食物中*事故或者其他严重食源性疾病的，如加工、销售河豚鱼给他人食用造成严重食物中*事故或者其他严重后果的行为，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。如果从事食品的生产者、销售者，在食品生产、销售的过程中掺入有*、有害的非食品原料，如在生产、销售奶制品中添加三聚氰胺的行为，使用添加瘦肉精的饲料养殖生猪并销售的行为，显然应以生产、销售有*、有害食品罪定罪处罚。如果从事食品的生产者、销售者，在食品生产、销售的过程中掺入食品原料如食品添加剂，由于违反规定使用，导致所生产、销售的食品不符合食品安全标准，由于掺入的不是有*、有害的非食品原料，即使足以造成严重食物中*事故或者其他严重食源性疾病的，也只能以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。
（4）主观方面的不同
销售不符合安全标准的食品罪，只需要存在足以造成危害的危险即可，并不需要行为人主观上一定明知。即使行为人对于自己生产销售的食品不符合安全标准不知情，也不能成为不归罪的理由，无论是否明知都不影响最终定罪。只要存在足以造成危害结果的危险才能归罪，而该事实被确认后，当事人是否明知也不会对最终的归罪产生任何影响。而销售有*、有害食品罪要求必须是明确知道情况下销售，行为人的主观态度是否明知，处于何种目的而实施销售行为，是该罪的决定性因素。
四、有关司法解释关于生产、销售不符合食品安全标准罪的处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消*剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第十三条（第一款） 生产、销售不符合食品安全标准的食品，有*、有害食品，符合刑法第一百四十三条、第一百四十四条规定的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有*、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十三条（第二款）生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中*事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。
第十四条明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有*、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有*、有害食品罪的共犯论处：（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（二）提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；（三）提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的；（四）提供广告等宣传的。
第十七条 犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有*、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
生产、销售不符合安全标准的食品罪生产、销售不符合安全标准的食品罪律师
(李伟广东广强律师事务所合伙人律师商业贿赂案件辩护暨企业刑事合规研究中心主任写于年12月14日）