#食品健康安全#疫情期间，百姓对保健食品及减肥产品很感兴趣，电商也大力推销各类产品，个别产品含有禁止生产和销售成分，本文从主观明知的认定及有*、有害的非食品原料的认定论述涉嫌生产、销售有*、有害食品罪的判案规则。
一、销售明知含有药物成分的减肥保健食品涉嫌销售有*有害食品罪。
上海市闸北区人民法院()闸刑初字第号案例
销售明知含有国家明文禁止生产、销售和使用的药物成分的减肥保健食品，构成销售有*、有害食品罪。在被有关机关查封禁止销售期间仍通过网络销售，应当酌情从重处罚。
案情简介：
一审法院认为：
“西布曲明”虽然于年10月才被国家明文禁止生产、销售和使用，但是作为药物，它和“酚酞”一样，均被禁止添加在食品中。被告人杨涛系在食药监管理部门的工作人员明确告知其不能继续销售查封的八类减肥保健食品的情况下，无视他人身体健康，仍通过网络对外进行销售，相比一般的门店经营，情节更为恶劣。3、被告人杨涛销售明知掺有有*、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有*、有害食品罪，依法应予惩处。
根据我国《刑法》第条的规定，生产、销售有*、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有*、有害的非食品原料或销售明知掺有有*、有害的非食品原料的食品的行为。本罪是选择性罪名。销售有*、有害食品罪侵犯的客体是国家对食品卫生的管理制度和消费者的生命、健康安全，客观方面表现为在销售的食品中掺入有*、有害的非食品原料或销售明知掺有有*、有害的非食品原料的食品，主观方面由故意构成。因此，认定构成本罪的关键，主要在于把握好客观方面和主观方面。
本案中，被告人销售的八类减肥保健食品中均含有“西布曲明”、“酚酞”等药物成分，是否属于有*、有害食品，是本案定性的关键。“西布曲明”和“酚酞”均系用于人体治疗的药品，根据《食品安全法》第50条的规定，生产经营的食品中不得添加药品。根据《食品安全法》第51条的规定，声称具有特定保健功能的食品不得对人体产生急性、亚急性或慢性危害。由于食品与药品不同，消费者无需遵照医嘱，可以随意服用，因此即使暂时没有重伤、死亡等病例的出现，仍不能排除对人体造成慢性危害的巨大风险。故只要在食品中添加了药物成分，无论添加的药物剂量是否超标或国家是否对该药物发布禁令，一律应当以“有*、有害食品”论处。本案经专家鉴定，被告人销售的八类减肥保健食品均属于有*、有害食品。
判断被告人对销售有*、有害食品的主观故意，包括知道和应当知道两种情形。本案中，被告人杨涛作为一名长期从事保健食品经营的经销商，应当具备经营保健食品必备手续的常识，也应当清楚保健食品和普通食品存在一定的区别，对食品的安全性要求更高。
人民法院案例选年第3辑(总第81辑)
生产、销售有*、有害食品罪行为人主观明知的认定最高人民法院刑事审判参考性案例
王岳超等生产、销售有*、有害食品案（《刑事审判参考》指导案例第号）
裁判摘要：在认定生产、销售有*、有害食品罪的主观要件时，必须把握“明知”的要件。总则中的“明知”是对犯罪故意成立的总的要求，而分则中的“明知”，其内容则较为特定。分则中“明知”不能局限于犯罪故意的认定，还涉及定罪量刑标准等问题。
刑法第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有*、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有*、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金……”刑法虽然只对销售行为规定了明知要件，但这不意味着生产行为不需要明知要件。因此，本案中“明知”的认定不应当仅仅指“是否明知召回的乳制品三聚氰胺是否超标”，还包括是否明知召回乳制品在未经合理处理和严密检测的情况下就对外销售，将会导致危害他人生命健康等危害结果。实践中，在被告人拒不承认“明知”的情况下，“明知”的认定较为复杂。本案一审法院对行为人主观要素的认定，注重了从以下五个方面的把握：一是买卖双方的成交价格；二是货物来源渠道是否正当；三是行为人对食品的认识程度；四是是否在有关部门禁止或发出安全预警的情况下继续生产、销售；五是根据行为人的年龄、经历、学识、职业、职务、职责、素质等方面。上述五个方面应当综合考虑。
——《刑事审判参考》年第4集（总第81集）
有*、有害的非食品原料的认定
最高人民法院指导性案例
北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有*、有害食品案（最高人民法院指导案例70号）
裁判要点：行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的“有*、有害的非食品原料”。
裁判理由：法院生效裁判认为，刑法第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有*、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有*、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条规定：“下列物质应当认定为‘有*、有害的非食品原料’：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有*、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。”第二十一条规定，“‘足以造成严重食物中*事故或者其他严重食源性疾病’‘有*、有害非食品原料’难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。”本案中，盐酸丁二胍系在我国未获得药品监督管理部门批准生产或进口，不得作为药品在我国生产、销售和使用的化学物质；其亦非食品添加剂。盐酸丁二胍也不属于上述《解释》第二十条第二、第三项规定的物质。根据扬州大学医学院葛晓群教授出具的专家意见和南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见证明，盐酸丁二胍与《解释》第二十条第二项《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的其他降糖类西药（盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍）具有同等属性和同等危害。长期服用添加有盐酸丁二胍的“阳光一佰牌山芪参胶囊”有对人体产生*副作用的风险，影响人体健康、甚至危害生命。因此，对盐酸丁二胍应当依照《解释》第二十条第四项、第二十一条的规定，认定为刑法第一百四十四条规定的“有*、有害的非食品原料”。
——《最高人民法院关于发布第15批指导性案例的通知》（年12月28日，法〔〕号）