指导案例号
徐云、桑林华等非法经营案
——仅凭产品系非法入境、印制张贴虚假内容标签等行为不能推定系伪劣产品
一、基本案情
被告人徐云，女，年×月×日出生，上海仁牛生物科技有限公司法定代表人、执行董事兼总经理。年11月15日被逮捕。
被告人桑林华，男，年×月×日出生，上海仁牛生物科技有限公司监事、上海牧实饲料有限公司法定代表人、股东、执行董事。年11月15日被逮捕。
被告人汪志国，男，年×月×日出生，上海牧实饲料有限公司股东、监事。年9月5日被逮捕。
被告人刘宏远，男，年×月×日出生，厦门建发原材料贸易有限公司一部经理。年11月15日被逮捕。
被告人郭伟鸿，男，年×月×日出生，厦门建发原材料贸易有限公司一部业务员。年11月15日被逮捕。
上海市浦东新区人民检察院指控被告人徐云、桑林华、汪志国犯逃避商检罪、销售伪劣产品罪，被告人刘宏远、郭伟鸿犯逃避商检罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉。
被告人徐云、桑林华、汪志国及其辩护人提出，对于厦门建发原材料贸易有限公司（简称厦门建发公司）采用谎报商品用途方式进口杏仁果皮的行为均不知情，仅负责在国内销售，上海英斯贝克商品检验公司（简称英斯贝克公司）上海实验室不具有鉴定资质，故不能认定销售伪劣产品罪。
被告人刘宏远、郭伟鸿及辩护人提出应当认定系从犯，具有自首情节，建议适用缓刑。
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：年3月，被告人桑林华、汪志国共同投资注册成立上海牧实饲料有限公司（简称上海牧实公司），汪志国担任法定代表人，公司经营范围为销售饲料原料、饲料添加剂等。年5月，经营范围增加货物及技术的进出口业务，同年9月，变更法定代表人为桑林华。
年11月，被告人徐云注册成立上海仁牛生物科技有限公司（简称上海仁牛公司），担任法定代表人、执行董事兼总经理，公司经营范围为销售饲料原料、饲料添加剂、食用农产品（除生猪肉产品）等，从事货物及技术的进出口业务等。
年6月，厦门建发公司注册成立，行业门类为批发和零售业，经营范围包括谷物、豆及薯类等批发零售，贸易代理，各类商品进出口，但国家限定经营或禁止进出口的商品除外。
年11月初，被告人徐云、桑林华、汪志国、刘宏远、郭伟鸿及境外供应商美国普雷西迪奥在北京召开会议，经过共同商议，由厦门建发公司从美国进口杏仁果皮，作为饲料销售给上海仁牛公司、上海牧实公司，再分销给境内各大牧场，后签订《战略合作框架协议》《产品购销合同》等。
刘宏远、郭伟鸿明知杏仁果皮未列入我国农业部公布的《饲料原料目录》，不能作为饲料进口，仍违反《进出口商品检验法》的规定，多次采用向海关等监管部门谎报商品用途为牛棚垫床的方法，将属于法定检验商品的植物性饲料（H.S.编码）的进口商品谎报为非法定检验商品的其他植物产品（H.S.编码），以此逃避商检并骗取海关通关文件。
徐云、桑林华、汪志国在明知杏仁果皮未列入《饲料原料目录》、之前曾经尝试进口但未能成功、且美国杏仁果皮未完成饲料检疫准入程序、普雷西迪奥未在中国境内注册登记的情形下，明知厦门建发公司采用谎报用途的方法进口美国杏仁果皮作为饲料销售，仍然从厦门建发公司购买杏仁果皮再销售至多家牧场用于奶牛喂食。
期间，为应对海关对杏仁果皮实际用途、国内流向的监管与核查，刘宏远、郭伟鸿主动提供杏仁果皮用于牛棚垫床使用的多份情况说明，徐云、桑林华等人提供境内牧场名称及相关照片。经审计，厦门建发公司先后从美国进口6批杏仁果皮，共计余吨，合计19.万美元。
被告人徐云、桑林华、汪志国为销售美国杏仁果皮，委托相关单位进行过黄曲霉毒素等指标的检测，经商议安排人工对杏仁果皮进行简单分拣、包装，并指使他人印制有“1.本产品符合进口卫生标准，2.产品成分分析保证值，蛋白≥3%，粗纤维≤20%，黄曲霉毒素≤20ppb,灰分小于12，水分≤15%，含杂≤5%；3.原料组成，本品是杏仁制作过程中，物理压制过筛后的中果肉果皮晒干后产品等，本产品检验合格”等虚假内容的商品标签，贴附在杏仁果皮的包装袋上。
案发后，公安机关查获各类型号的杏仁果皮商品标签余份。经审计，上海仁牛公司、上海牧实公司从厦门建发公司指定仓库内提取.63吨杏仁果皮作为奶牛饲料，分别销售给现代牧业（集团）有限公司（以下简称现代牧业公司）、徐州永浩公司、上海振华公司等单位，共计.吨，销售合计余万元。案发后，公安机关依法查获杏仁果皮余吨。
上海市浦东新区人民法院认为，被告人徐云、桑林华、汪志国作为单位直接负责的主管人员，违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，属于情节严重，均构成（单位）逃避商检罪。徐云、桑林华、汪志国销售国家禁止销售、使用的饲料，扰乱市场秩序，情节严重，均构成（单位）非法经营罪。
对三名被告人应当数罪并罚。被告人刘宏远、郭伟鸿违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验，属于情节严重，均构成逃避商检罪。五名被告人犯逃避商检罪系共同犯罪；刘宏远、郭伟鸿系自首，依法从轻处罚。判决如下：
一、被告人徐云犯逃避商检罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币六万元。
二、被告人桑林华犯逃避商检罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币六万元。
三、被告人汪志国犯逃避商检罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币六万元。
四、被告人刘宏远犯逃避商检罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币四万元。
五、被告人郭伟鸿犯逃避商检罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币四万元。
六、违法所得应予追缴，已经查封扣押的物品均依法予以没收。
一审宣判后，五名被告人提出上诉，被告人徐云、桑林华、汪志国以认定逃避商检罪从犯为由，请求二审改判适用缓刑。被告人刘宏远、郭伟鸿撤回上诉。
上海市第一中级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定准许上诉人刘宏远、郭伟鸿撤回上诉；驳回徐云、桑林华、汪志国之上诉，维持原判。
二、主要问题
以产品系非法入境、制作张贴含有虚假内容的标签等行为，能否推定产品系伪劣产品，进而认定构成销售伪劣产品罪？
三、裁判理由
本案中，侦查机关曾委托英斯贝克公司上海实验室对查获的余吨杏仁果皮进行取样检测，结论为根据GB-饲料卫生标准之规定，亚硝酸盐、氟、镉、铅、铬、细菌总数、霉菌总数均不符合技术要求标准，被测物不符合国家饲料卫生标准。据此，公诉机关指控徐云、桑林华、汪志国构成销售伪劣产品罪。对此，法院审理认为：
（一）英斯贝克公司上海实验室及鉴定人员不具有相应鉴定资质，出具的《检验报告》不能作为刑事证据采信
国家质量监督检验检疫总局（简称国家质检总局）年4月发布第号令即《检验检测机构资质认定管理办法》，其中第3条规定：“检验检测机构从事下列活动，应当取得资质认定：（一）为司法机关作出裁决出具具有证明作用的数据、结果的……”第13条规定：“检验检测机构资质认定标志，由ChinaInspectionBodyandLaboratoryMandatoryApproval的英文缩写CMA形成的图案和资质认定证书编号组成。”
第25、28条规定：“检验检测机构应当在资质认定证书规定的检验检测能力范围内，出具检验检测数据、结果，在报告上加盖检验检测专用章，并标注资质认定标志。”
根据上述规定，只有具备CMA资质的机构，在检验检测能力范围内，才能向司法机关出具具有证明作用的检验检测数据结果。
本案中《检验报告》由英斯贝克公司委托第三方实验室即下属上海实验室出具，《检验检测机构资质认定证书》与《中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书》证实英斯贝克公司具有CMA资质证书，所属上海实验室具有实验室认可证书，但《检验检测机构资质认定证书附表》中明确规定上海实验室检测能力范围为煤炭、各类石油产品，检测人员孟宪涛、李亮等7人的批准授权签字领域为化工石油产品、燃料、矿石矿物、金属合金、煤炭焦炭。
另查实，英斯贝克公司还取得由中国合格评定国家认可委员会颁发的检验机构认可证书即CNAS证书，上海实验室的检验项目仅限于各类金属与合金制品，不包括农产品或饲料产品等。换言之，上海实验室的检测范围及检测人员的行政许可授权签字领域均不包括农产品，即上海实验室不具有对CMA及CNAS证书项下农产品的鉴定资质。
另根据国家质检总局、商务部、国家工商总局第号令即《进出口商品检验鉴定机构管理办法》（年5月1日施行）第2条规定，本办法适用于在中华人民共和国境内从事进出口商品检验鉴定业务机构的许可和监督管理；
第3条规定，本办法所称进出口商品检验鉴定机构，是指依据我国有关法律法规及本办法规定，经国家质检总局许可，接受对外贸易关系人或者国内外检验机构及其他有关单位的委托，办理进出口商品检验鉴定业务的中资进出口商品检验鉴定机构及其分支机构和中外合资、中外合作、外商独资进出口商品检验鉴定机构及其分支机构。
经查证，英斯贝克公司取得由海关总署颁发的《进出口商品检验鉴定机构资格证书》，许可业务范围包括农产品，根据上述第号令第3条，英斯贝克公司具有对进出口环节农产品的检验鉴定资质。但本案中，由于杏仁果皮已经存放在厦门建发公司的指定仓库且进入国内销售环节，应当认定属于进口行为实施完毕后的销售范畴，超出进出口的监督范围，故不符合第号令所规定的进出口环节的适用范围。
在审理期间，还有一种观点认为，英斯贝克公司的其它下属实验室如青岛实验室具有农产品的CMA检测资质，上海实验室与青岛实验室的检测能力、方法、设备、标准都一致，虽然上海实验室不能出具盖有CMA印章的报告，但仍具有实质性的检测能力，故《检验报告》应当作为刑事证据被采信。
我们认为，上述观点不符合法律规定。根据《最高人民检察院关于适用＜关于办理死刑案件审查判断证据若干问题规定＞和＜关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定＞的指导意见》第19条规定：“审查鉴定意见，要着重审查鉴定机构或者鉴定人员是否具备法定资格和鉴定条件等。鉴定事项超出其鉴定范围，应当要求重新鉴定。”
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第八十五条[1]规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围的技术条件……”司法部《司法鉴定程序通则》（年5月修订）第15条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的……”
综上所述，向司法机关提供数据结论，应当取得CMA资质认定。英斯贝克公司上海实验室既没有获得农产品的CMA许可项目，鉴定人员的许可授权签字领域不包括农产品，CNAS证书中检验项目也不包括农产品。上海实验室出具超出其检验能力范围的《检验报告》，不符合刑事证据的合法性要求，不能作为刑事证据采信。
（二）不能以产品系非法入境、制作张贴含有虚假内容的商品标签等行为，即推定系伪劣产品
经查证，被告人徐云、桑林华、汪志国在销售过程中曾先后委托3家鉴定机构针对杏仁果皮中黄曲霉毒素是否超标做过4次检测。
第一次，年12月7日由通标标准技术服务（上海）有限公司出具测试报告：黄曲霉毒素B1、B2、G1、G2、（B1+B2+G1+G2）为ND（即未检出）；
第二次，年1月30日由青岛捷励行咨询有限公司出具技术黄曲霉毒素B1检出值均超标，为不合格产品；
第三次，年6月13日由山东众合天成检验有限公司出具检测报告：黄曲霉毒素B1、B2、G1、G2、总量为ND；
第四次，年7月31日由通标标准技术服务（上海）有限公司再次检测：黄曲霉毒素B1、B2、G1、G2、（B1+B2+G1+G2）为ND。
另被告人明知产品未取得任何检验检疫合格文件，为促进销售而擅自制作标有“符合进口卫生标准、检验合格”等虚假内容的商品标签；当部分牧场反馈因喂食造成有奶牛拉稀等不正常现象时，没有立即停止销售。
审理中，有一种观点认为，虽然《检验报告》不能作为刑事证据采信，但综合以下因素，本案仍可以认定销售伪劣产品罪：明知国家禁止进口杏仁果皮，仍采取逃避商检手段进口并在国内销售；
自行制作含有产品符合进口卫生标准、检验合格等虚假内容的商品标签贴附在包装袋上；虽然针对黄曲霉毒素进行过多次检测，但因检测方法不同出现结论反复时，没有继续委托有资质检验机构做出权威性结论以排除黄曲霉毒素超标的隐患；
当部分牧场反馈因喂食造成有奶牛拉稀等不正常现象时，没有立即停止销售行为，这些都反映出被告人对可能存在的产品隐患或质量问题有不负责任之心态，据此可以推定杏仁果皮系伪劣产品，进而认定构成销售伪劣产品罪。
对此我们认为，刑法第一百四十条规定，生产、销售伪劣产品罪是指在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。
年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对何为掺杂、掺假、以假充真、以次充好、不合格产品进行释明，“不合格产品”是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款[2]规定的质量要求的产品。对上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
从上述规定看，伪劣产品的界定采用实质判断说，即从产品本身质量、使用性能及性能高低来判定，对于无关产品性能及质量的行为，如仅有伪造或冒用生产商、产地、认证标志、张贴含有虚假内容标签等，则排除在伪劣产品的范围之外。被告人委托进行4次检测中有3次检测结果为黄曲霉毒素ND即合格，仅有1次检测黄曲霉毒素B1超标，某一次检测中某一项指标不达标，仅说明该批次产品质量存在一定程度的瑕疵，但不能据此推定出“全部产品不合格、属于伪劣产品”的结论。
同理，当部分牧场反馈有奶牛拉稀等现象时没有立即停止销售行为，仅说明被告人对于产品质量存在的瑕疵有疏忽、侥幸或不认真对待之嫌，不能以此推断销售产品属于伪劣产品。对于非法入境的产品，不能仅凭国家禁止进口的行政规定，就推定属于刑法意义上的伪劣产品。[3]
本案中，因国家禁止作为饲料进口杏仁果皮，故国内暂时没有针对杏仁果皮的质量检验标准，但仍可以对饲料成分进行检测。国家质检总局、国家标准委《饲料卫生标准》（GB-）对饲料卫生标准及试验方法等有明确规定。据此，认定构成销售伪劣产品罪，必须有产品质量检验机构依据上述国家标准对杏仁果皮作出系不合格产品的鉴定结论。
由于上海实验室的鉴定资质存在明显瑕疵，导致《检验报告》不能作为证据采信。同时在走访海关、质检部门时了解到，因杏仁果皮在仓库中存放较长时间，相关指标会随着时间推移发生重大变化，目前已不能重新鉴定，无法还原案发时的产品质量情况。
综上，在无法对产品质量进行实质性检测的情况下，仅凭非法入境、印制张贴虚假内容标签等行为，不能推定产品系伪劣产品，故本案不能认定构成销售伪劣产品罪。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。
一、二审法院认定被告人徐云、桑林华、汪志国向国内牧场销售国家禁止销售的进口杏仁果皮作为饲料使用的行为，构成（单位）非法经营罪，是正确的。
注释：
[1]此处为年解释，对应年解释第九十八条。
[2]产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。
[3]这一思路在陆勇代购抗癌药一案及《中华人民共和国药品管理法》关于假药规定的修订中亦有体现。尽管伪劣产品与假药的认定不能进行简单类比，二者的法律规定不尽相同，但思路可作参酌。
陆勇系江苏省无锡市一名私营企业主，年查出患有慢粒性白血病，需要长期服用抗癌药品。国内正规“格列卫”瑞士进口每盒2.35万元，陆勇从日本购买印度生产的同类药品仅需每盒元，后直接从印度购买，并通过QQ群向病友推荐，之后药品价格降为每盒元。为方便给印度公司汇款，陆勇购买3张信用卡帮病友代购药品。
年11月，湖南省沅江市公安局以涉嫌妨害信用卡管理罪对陆勇刑事拘留。年7月，沅江市检察院以妨害信用卡管理罪、销售假药罪对陆勇提起公诉。后数百名白血病患者联名写信，请求对陆勇免予刑事处罚。年1月，沅江市检察院向沅江市法院撤回起诉，同年2月，对本案作出不起诉决定。
陆勇案后，理论实务界对于《药品管理法》中非法入境的药品即认定为假药的规定，提出诸多质疑与讨论，随后年修订该法时，取消上述规定，即不能仅凭药品系非法入境即判定为假药。
（年修订的《药品管理法》第48条规定，有下列情形之一的，为假药：（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的。年修订后的《药品管理法》第98条取消上述（二）的规定。
撰稿：上海市浦东新区人民法院刘娟娟
审编：最高人民法院刑二庭逄锦温
来源：《刑事审判参考》第辑
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